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      金錦萍:刷爆朋友圈的“同一天生日”究竟是不是“騙捐”?

      2018-05-18 10:20  | 作者:金錦萍    |   來源:鳳凰網公益頻道     | 點擊量:
      導讀

      提要“同一天生日”籌款事件是典型的網絡慈善募捐。目前對其合法性分析主要集中在以下幾個方面。臨近年關,名不見經傳的“分貝籌”這次引發了一次公益領域的高分貝震動:為“同……

      提要

      “同一天生日”籌款事件是典型的網絡慈善募捐。目前對其合法性分析主要集中在以下幾個方面。

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      臨近年關,名不見經傳的“分貝籌”這次引發了一次公益領域的高分貝震動:為“同一天生日的你”捐一元錢的募捐活動(以下簡稱“同一天生日”)在成為爆款募捐文案的同時,也成功地引發了諸多的質疑和爭論,深圳市民政局第一時間宣布將全面調查這一事件。目前的批評指向明確:“分貝籌”涉嫌違法(或者違規)進行網絡募捐;募捐信息出現多處錯誤;披露受助人信息涉嫌侵權和違反慈善倫理;為貧困孩子每月發放一百元的扶貧方式已經落伍……不一而足。在此輿情洶涌之時,公眾(無論捐了款的還是未捐款的)想必有憤怒與不安;深圳市民政局想必承受著很大的關注與壓力;“零分貝”科技公司和深圳市愛佑未來慈善基金會(以下簡稱“愛佑未來”)想必也有懊惱、委屈和不解。從這一事件中可以闡發的議題甚多:法律與倫理、技術與價值、志愿與專業、商業與公益……等不一而足,但是我卻只想就案論法,分析一下本案中的法律問題。

      本案是典型的網絡慈善募捐。目前對其合法性分析主要集中在以下幾個方面:

      一、“同一天生日”是否違反網絡募捐的法律規定

      本案中,募捐主體是具有公開募捐資格的“愛佑未來”基金會,且“愛佑未來”基金會在募捐之前也已經在深圳市民政局進行募捐信息的備案(2017年3月10日,“愛佑未來”向深圳市民政局提交此活動備案,5月21日再次提交活動備案表),對其的指控可能只能從“分貝籌”未獲得民政部募捐信息平臺角度進入。于是,幾乎所有的質疑歸集為一點:“分貝籌”未經民政部指定成為募捐信息平臺,故有違法開展網絡募捐的嫌疑。

      (一)“同一天生日”有沒有按照規定發布慈善募捐信息?

      根據慈善法的規定(第23條第三款規定如下:“慈善組織通過互聯網開展公開募捐的,應當在國務院民政部門統一或者指定的慈善信息平臺發布募捐信息,并可以同時在其網站發布募捐信息?!保?,“愛佑未來”通過互聯網開展公開募捐,只能在“民政部門統一或者指定的慈善信息平臺”上發布募捐信息,迄今為止,民政部指定并保持認定身份的慈善信息平臺總共有12家,“愛佑未來”沒有在其中任何一家上發布募捐信息,貌似違反法律規定無疑。

      但是頗有意思的是,“同一天生日”卻在民政部的“慈善中國”上進行了備案(2017年8月10日進行了備案,備案號為:53440300MJL16079XPA17007)。那么現在的問題是:“慈善中國”是否屬于“民政部統一的慈善信息平臺”呢?根據“慈善中國”成立當天的新聞報道,“慈善中國”是全國慈善信息公開平臺,于2017年9月4日正式開通,是依據《慈善法》“信息公開”要求而建設的統一信息平臺,用于慈善組織、慈善信托受托人等參與主體面向社會公開慈善信息。的確,根據慈善法第69條的規定,“縣級以上人民政府民政部門應當在統一的信息平臺,及時向社會公開慈善信息,并免費提供慈善信息發布服務?!笨梢姟按壬浦袊笔敲裾糠e極履行慈善法規定而建立的一個平臺,這個平臺根據法律規定應該兼具兩個功能:慈善信息公開以備民眾查詢,和為慈善組織免費提供慈善信息發布服務。于是,認為“慈善中國”不是慈善信息發布平臺的觀點可以休矣。

      判斷一:既然“同一天生日”在“慈善中國”上發布了依法發布了募捐信息,而“慈善中國”又屬于民政部統一的慈善信息發布平臺,故“同一天生日” 依法發布了慈善募捐信息。

      (二)“分貝籌”是否屬于以“愛佑未來”名義開通的網絡平臺?

      如果“同一天生日”在慈善募捐信息發布上不存在違法之處,那么下一個問題便是:“分貝籌”是否屬于以‘愛佑未來’名義開通的網絡平臺?因為根據《慈善組織公開募捐管理辦法》的規定,“慈善組織通過互聯網開展公開募捐活動的,應當在民政部統一或者指定的慈善信息平臺發布公開募捐信息,并可以同時在以本慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺發布公開募捐信息?!保ā洞壬平M織公開募捐管理辦法》第16條)如果上文中的第一個判斷成立,那么本案爭議的焦點就轉向:“分貝籌”是否屬于“以‘愛佑未來’名義開通的門戶網站、官方微博官方微信、移動客戶端等網絡平臺”?

      “分貝籌”在功能介紹中宣稱自己是“由零分貝和愛佑未來慈善基金會聯合推出的互聯網扶貧籌款產品”,但是賬號主體為北京零分貝科技有限公司,注冊時間為2017年2月24日。

      于是問題繼續聚焦為:“以慈善組織名義開通”究竟該如何解讀?是狹義地理解為賬號主體必須是某特定慈善組織,還是認為只要對外以某特定慈善組織的名義從事相關行為,享受權利和承擔義務即可,而無需非得成為賬號主體?

      法律上“以某某的名義”的含義,是指行為主體在從事相關行為時表明身份,并以所表明的身份向外享受權利、承擔義務和責任。此案中,“分貝籌”的功能介紹中明確此平臺為“零分貝和愛佑未來慈善基金會聯合推出”,因此如果此平臺出現問題,應該是“零分貝”和“愛佑未來”共同承擔責任;而且更為重要的一個細節值得重視:所有募捐所得的善款均直接進入“愛佑未來”的賬戶。也就是說盡管“分貝籌”的賬戶主體為北京零分貝科技有限公司,但是享受權利的是“愛佑未來”。所以,綜合上述事實,應該判斷“分貝籌”屬于“以慈善組織名義開通的網絡平臺”。如果政府主管部門要求必須以慈善組織自己成為賬號主體方能視為“以慈善組織的名義”,則需要在相關規定中予以明確。

      判斷二:“分貝籌”可以解釋為以“愛佑未來”的名義開通的網絡平臺。

      綜上所述,“同一天生日”沒有違反慈善法和《慈善組織公開募捐管理辦法》的相關規定。

      三)網絡募捐法律規制的理想思路

      “互聯網+慈善”業已成為我國慈善公益的新形態,且仍有極大的增長空間。網絡公益平臺是“互聯網+慈善”得以充分展現的舞臺,涵蓋了慈善募捐平臺、公益眾籌平臺、個人求助平臺以及其他不以籌集款物為目的的網絡公益平臺。其中最為引人注目的是慈善募捐平臺。

      《慈善法》中予以明確規定的是慈善信息平臺。(《慈善法》第23條第三款和第69條第二款)正是根據這些規定,民政部指定了首批十三家網絡公開募捐信息平臺(其中有一家后來自動放棄),而四部委隨后也出臺了《公開募捐平臺管理辦法》(以下簡稱《辦法》),網絡慈善募捐自此走上規范化、制度化、常態化的路徑。

      根據法律法規規定,只有取得公開募捐資格的慈善組織才能利用在互聯網上進行公開慈善募捐,而且首先得在“民政部統一或者指定的”慈善信息平臺發布慈善募捐信息,然后才能在其官網上發布募捐信息。同時慈善信息平臺的網絡服務提供者被課以實質查驗慈善組織登記證書及公開募捐資格證書的義務,違反該義務將承擔法律責任。

      但遺憾的是,《慈善法》及《辦法》都未對網絡公開募捐信息平臺及網絡公開募捐服務平臺進行區分,一并要求二者都適用“統一指定”的準入/遴選機制。理想的路徑應該區分慈善信息發布平臺和慈善募捐服務平臺。募捐信息發布平臺的功能在于讓政府和慈善組織得以發布慈善信息(其中包括慈善募捐信息),讓公眾有相對比較統一的渠道得以驗證實踐中的募捐信息之真偽,因此對其設置一定門檻,在準入方面有所限制無可厚非。但是慈善募捐服務平臺則要充分放開,留由慈善組織和市場自由選擇,才能充分滿足海量慈善募捐需求的釋放,更好地順應互聯網公益的大潮,也才能激活優勝劣汰的競爭機制,讓募捐服務平臺通過公平競爭良性發展。那種認為只有經“民政部統一或者指定”的慈善信息平臺(和以慈善組織自身名義開通的網絡平臺)才能開展慈善募捐活動服務的觀點是值得商榷的。

      本文行文至此,剛好看到國家社會組織管理局發出“民政部啟動第二批慈善組織互聯網公開募捐信息平臺遴選”的通知,如果將此理解為這是對于“募捐信息發布平臺”和“以提供募捐服務為業”的網絡平臺的指定,似乎尚無太大不妥,但是需要澄清的是:這些指定不該排除其他不以提供募捐服務為主業、未經指定的網絡平臺向慈善組織提供募捐服務,例如為慈善組織提供技術支持、渠道分享等服務等。

      因此,在慈善法未經修改的情況下,對于《慈善法》中第23條第三款中的“其網站”和《慈善組織公開募捐管理辦法》第16條中“以本慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺”的解釋就至關重要,不能做出狹義解釋(即以賬號主體來確定),而應該做出相對廣義的解釋。

      二、“同一天生日”是否涉嫌以虛假信息募捐

      目前調查結果尚未出爐,從迄今為止所發布的信息來看,網友們發現了募捐信息的多處錯誤(至少六處),進而質疑其是否以虛假信息進行募捐。至于以發布虛假信息進行慈善募捐的,則涉嫌違反慈善法的規定。慈善法第31條規定:“不得通過虛構事實等方式欺騙、誘導募捐對象實施捐贈”,第101條規定了違反此項規定的法律責任:民政部門予以警告、責令停止募捐活動;對違法募集的財產,責令退還捐贈人;難以退還的,由民政部門予以收繳,轉給其他慈善組織用于慈善目的;對有關組織或者個人處二萬元以上二十萬元以下罰款。

      那么,“愛佑未來”是否構成“以虛構事實等方式欺騙、誘導募捐對象實施捐贈”呢?要構成這一違法行為,應該包括以下構成要件:其一,行為人具有募捐資格;因為不具有募捐資格的主體虛構事實實施募捐行為應該適用慈善法第33條的規定。(慈善法第33條:“禁止任何組織或者個人假借慈善名義或者假冒慈善組織開展募捐活動,騙取財產?!保┢涠?,行為人有虛構事實的行為,虛構事實是指捏造并不存在的事實(包括虛構全部或者部分事實),騙取他人信任;其三,行為人對于虛構事實是故意的,并非過失所致;其四,行為人虛構事實的目的是為了欺騙或者誘導捐贈對象實施捐贈。

      本案中,行為人具有募捐資格,同時“分貝籌”和“愛佑未來”并非捏造并不存在的事實,而是信息在上傳過程中錯誤所致,貧困孩子的所有信息是由當地扶貧辦提供的“建檔立卡”戶的真實信息。再者,行為人并無虛構事實的故意,而是過失所致(盡管行為人在這個環節存在放任的態度)。因此,嚴格意義上講,“分貝籌”和“愛佑未來”并不構成“騙捐”。

      但是客觀上,“愛佑未來”和“分貝籌”因其信息錯誤導致虛構特定孩子與捐贈人之間形成“同一天生日”的特定場景從而誘使捐贈人實施捐贈的事實卻是不容置疑的。所以,一方面,在私法上,如果有捐贈人提出基于錯誤信息而進行捐贈,并要求返還捐款的,應該得到支持。但是例外情形在于:捐贈人在捐贈時明明得知其所捐贈的款項不僅僅用在與其“同一天生日”的孩子身上,而且還將用在與該孩子處于同等境地的其他孩子身上的,此捐贈就不可撤銷。另一方面,從公法角度而言,政府主管部門是否可以適用慈善法第31條所規定的“通過虛構事實等方式欺騙、誘導募捐對象實施捐贈” 對其進行處罰呢?這里實際上涉及到法律解釋問題,如果做出狹義解釋,則不予處罰,但是若作出廣義解釋,那么可以依據慈善法第101條對于“有關組織或者個人”予以處罰。

      但是不可否認的是,“愛佑未來”的專業性將受到嚴重質疑。作為一個專業的慈善組織,本不該出現這些完全可以避免的、技術性的低級錯誤。不過“愛佑未來”也將為此付出沉重代價:至少在較長一段時間內,他們需要很努力才能逐漸贏得那些失去的公眾信任,而這對于一個慈善組織而言,無疑是最嚴酷的懲罰。

      論證至此,有些問題已經必須面對:即公開募捐的慈善組織能否在募捐環節指定特定個體為受益人?當一個公開募捐的慈善組織為特定困難個體進行募捐時,捐贈款項的所有權歸屬勢必存在爭議——究竟應該歸于慈善組織還是歸于特定個體?從慈善組織的屬性而言,其募捐所得財產應該歸于慈善組織所有,用于公益項目,而且受益人的確定需要遵循慈善法所規定的“公開、公平、公正的原則”(慈善法第58條),所以在募捐環節不得指定特定個體為受益人。但是目前流行的一種慈善募捐方式卻是為特定個體募集資金,盡管明示募得資金首先歸該特定個體使用,剩余部分可以用于近似目的,依然無法掩飾其實質:將大量個體求助個案簡單打包處理。從法理而言,慈善組織不得為特定個體求助開辟募捐通道,這在邏輯上與特定個體不能進行慈善募捐是自洽的?,F行慈善法上所規定的慈善募捐須“基于慈善宗旨”,而法律上盡管沒有明確慈善募捐必須為“不特定人的利益”而開展,但是無論是慈善法第3條對于慈善活動的界定還是第8條對于慈善組織的定義,其中都以“公益”或者“面向社會”為特征或者要件,也從現行法上提供了這種觀點的有力支撐。

      三、募捐活動中披露受助人個人信息的, 是否涉嫌侵權? 

      此次網絡募捐活動大量使用了未成年人的肖像等個人信息,那么是否涉嫌侵犯受助人的隱私權以及其他人格權呢?當下中國慈善組織大都存在一種傾向:詳盡披露受助人的具體信息,以贏得捐贈人和公眾的信任。于是,我們發現:慈善組織的信息披露與透明度要求和保護受助人個人信息安全之間不可避免地存在張力和矛盾。

      慈善法中規定了對于受助人的人格尊嚴和隱私的保護,并且要求慈善信息公開時不得侵犯個人隱私。(《慈善法》第62條和第76條)未成年人保護法中也有明確規定,保護未成年人的隱私。(《未成年人保護法》第5條和第39條)盡管“分貝籌”事先獲得了孩子監護人的授權,但是依然不能回應質疑:監護人需遵循“有利于被監護人”的原則。(《民法總則》第35條規定:“監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責?!保┑?,何為“最有利于被監護人”呢?這需要具體問題具體分析。例如在有些情形下,為了未成年人的生命健康權,不得不披露其隱私(例如為被拐賣的孩子尋找父母的,或者發生緊急狀況下,急需為孩子找到匹配的血液或者干細胞的),但是也以必要為限度。那么在本案中,披露未成年人的隱私與其可以獲得的救助相比較,到底孰重孰輕呢?未成年人的父母、一般公眾和專業慈善組織可能對此做出完全不同的判斷。竊以為,在本案這種情況下,以披露未成年人隱私的方式開展募捐活動的做法即便事先獲得來了監護人的同意和授權,依然涉嫌侵犯未成年人的人格權。

      由此可見,使用未成年人個人信息的,若侵犯了其包括隱私權在內的人格權,監護人的同意和授權無法成為免責事由。但是,慈善法只規定慈善組織在提供慈善服務過程中因過錯使受益人受到損害的,需要承擔賠償責任(這里的救濟途徑需要通過民事訴訟來進行,未成年人尚未具有完全民事行為能力,故須由其監護人來代理其行使訴權),卻沒有規定在此種情形下的行政責任,即政府監管部門對此并無介入路徑。

      根據慈善法第九十九條第七項的規定,慈善組織有下列情形之一的,由民政部門予以警告、責令限期改正;逾期不改正的,責令限期停止活動并進行整改:
        (七)泄露捐贈人、志愿者、受益人個人隱私以及捐贈人、慈善信托的委托人不同意公開的姓名、名稱、住所、通訊方式等信息的。

      本案中若募捐涉及侵害受益人隱私的,公權力才可以依據此條予以介入。

      如果更進一步而言,慈善組織本就應該避免在慈善募捐中明示為特定個體募捐(這個專題問題上面已經論證清楚,故不贅述)。但是無論如何,對于致力于解決社會問題的慈善組織而言,確保自身“知行一致”(即行為與目的不矛盾),在救助貧困孩子的過程中使被受助人免于受到侵害是慈善倫理的底線要求。

      四、該法律的歸法律,該倫理的歸倫理

      慈善組織向公眾的募捐涉及不特定公眾和公共利益,故法律不得不謹慎對待?!洞壬品ā芳捌渑涮字贫鹊南嚓P規定,就是這種謹慎態度的反映和體現。復盤此次事件過程,公眾的關注點在于是否存在“騙捐”,慈善行業所關注的這種募捐活動中所違反的公益募捐倫理和專業性,相關當事人(例如未成年人及其監護人)所關注的是自身權利,關注兒童權利保護的非營利組織關注的是未成年人權利的保障,而政府主管部門所關注的應該是募捐主體是否依法開展募捐活動。

      在這些注視中,法律問題和倫理問題夾雜其中,確實讓人一時“剪不斷,理還亂”。但是政府部門須依法行政,不能父愛泛濫,插手慈善組織的專業性和公益倫理問題;反之,公益倫理的恪守,盡管不能時時事事訴諸于法律,但是行業進行深度反思和自律卻是當務之急。

      讓人松口氣的是,好在本案中并不存在公眾最為擔心的“騙捐”,善款目前尚在“愛佑未來”的賬戶中,而且將按照原先所聲明的那樣用于特定的貧困孩子身上(而這群貧困孩子的確存在,并需要救助)。但是內心的擔憂并沒有完全消失,更為深層次的問題挑戰著我們的智慧和理性:網絡募捐的合理規制、慈善募捐與個人求助之間的區分、慈善組織的規范募捐(合法合規和合乎倫理),慈善組織與商業伙伴合作過程中盡職調查和價值沖突……,所以還得繼續前行,因為善心很脆弱,經不起“試錯”,也容不得馬虎,尤其是網絡募捐更是如此。對于這些問題的解答,可能并非涇渭分明或者非黑即白,而是需要在流動的狀態下努力尋找到那條合乎理性與規律、卻并非筆直的分界線。


      【責任編輯:許勝】

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      金錦萍

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      金錦萍,浙江寧波人,法學博士,中國慈善聯合會學術委員會副主任,北京大學法學院副教授、北京大學法學院非營利組織法研究中心主任,中國社會組織(基金會、行業協會、民辦非企業單位)評估委員會委員。

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