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      “一點公益”:公益營銷還是公開募捐?

      2018-03-07 11:00  | 作者:金錦萍    |   來源:鳳凰公益    | 點擊量:
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      作者:金錦萍北京大學法學院副教授中國金融出版社2017年6月出版,北大法寶V5期刊數據庫、中國知網等期刊數據庫收錄,更多信息請登錄北京大學金融法研究中心網站(www.finlaw.pku.e……

      作者:金錦萍 北京大學法學院副教授

      中國金融出版社2017年6月出版,北大法寶V5期刊數據庫、中國知網等期刊數據庫收錄,更多信息請登錄

      北京大學金融法研究中心網站(www.finlaw.pku.edu.cn)和關注微信平臺(“北京大學金融法研究中心”、“Pkufinlaw”)查看

      摘要

      公益營銷和運用商業機制開展公開募捐這兩種法律性質迥然不同的行為極易混淆,在“一點公益”這一事例中體現得尤為明顯。單純討論“一點公益”是否涉嫌龐氏騙局(或者傳銷)不足以揭示這一案例所涉及的復雜法律關系。本文從慈善法律與規制的角度切入,揭示“一點公益”無論作為公益營銷還是公開募捐,甚至只是搭建商業組織和慈善組織從事這兩種行為的平臺,都存在違反現行法律規定之嫌疑。對此案例的剖析不僅有助于厘清慈善與公益之邊界,也暴露出現行立法之不足。

      關鍵詞

      “一點公益” 公益營銷公開募捐公開募捐平臺

      商業對于現代生活的浸染使我們錯將營利視為常態,而將非營利視為非常態。慈善事業長期以來與商業保持著涇渭分明的界限,從而使得政府與商業領域之外的第三部門以非商業的志愿機制在當代社會中贏得一席之地。但是在傳統慈善向現代公益轉型之際,慈善事業與商業的交融匯集已經不可避免甚至大行其道?!耙稽c公益”不過是其中一個案例而已,但是對于這一案例的深度剖析卻能讓慈善與商業之間的邊界更為清晰可見,也對監管部門提出了嚴峻挑戰?;谶@一目的,本文首先指出現有研究均圍繞著“一點公益”是否涉嫌龐氏騙局展開,而對于慈善組織介入之后的法律關系全無涉及;然后探討“一點公益”究竟是公益營銷還是公開募捐,并分析這兩種行為的差別所在。接下來分別從公益營銷和公開募捐的法律規制角度分析“一點公益”是否合法合規,不僅得出“一點公益”既不符合公益營銷的法律規范,更不符合公開募捐的法律規定的結論,而且進一步指出公益營銷在實踐中廣泛存在卻缺乏法律依據的窘境,建議立法跟進。

      一、“一點公益”引發是非:創新與詐騙往往只有一步之遙

      “一點公益”最先是由中國光華科技基金會(以下簡稱光華基金會)和深圳前海中盛一點科技有限公司(以下簡稱一點科技公司)聯合發起的一個項目。該項目旨在“以互聯網技術為依托,在一點科技公司網上商城及線下聯盟等商業模式中設置捐贈模塊,為消費者及商家提供捐贈渠道,積極探索創新公益項目可持續發展的模式”,[1]并且為此項目在光華基金會中配套設立了“一點公益”專項基金[2]。此后“一點公益” APP—經上線就吸引了大量商家和信使人駐。截至2017年4月7日,僅“一點公益” APP平臺上累計消費總額就達到412億元,公益信使(即消費者)人數達到1056612人,公益商家達到67657家。[3]

      “一點公益”一經面世便引發關注和爭論,先有公益時報撰文《“一點公益”:一場以公益為名的數學實驗》,后有財經新聞的專題報道《探底“一點公益”:龐氏騙局,還是傳銷?》,核心內容均直指“一點公益”涉嫌龐氏騙局或者傳銷。同時網絡問答平臺上關于“一點公益”涉嫌龐氏騙局的聲音此起彼伏[4]。質疑的理由主要集中于以下幾點:其一,“一點公益”消費讓利模式與龐氏騙局的資金累計模式極為類似;其二,“一點公益”讓消費者去發展下線,而且若要在此平臺上注冊成功,必須有原先加入的消費者的推薦,同時,形成直接推薦關系的推薦人因此可以從被推薦者消費而產生的讓利款中獲得一定比例的激勵,這涉嫌“隱性傳銷”;其三,平臺若不能對于虛假交易(俗稱“刷單”)進行打擊,就會導致前期消費者迅速獲得返利的虛假繁榮之后后續消費者返利的遙遙無期,最終導致平臺難以為繼[5]。上述各種分析無疑都是圍繞著“一點公益”的商業模式展開的。事實上,若無公益因素的介入,類似的商業案例比比皆是。例如“心未來”和“我的未來網”都與“一點公益”的運作模式極為相似。這些模式的共同之處均在于:以高額返利(報銷)為噱頭,吸引大量會員加入,積蓄巨大資金池。同時平臺本身不具備盈利能力,所有運營成本、會員消費高比例報銷和返利均源于新加入會員的購物款項。由于涉嫌違法犯罪,“心未來互聯平臺”主要負責人前不久已經被警方批準逮捕[6],但是又有新的電子購物返利(報銷)平臺“春風吹又生”出現,就如同臭名昭著的龐氏騙局一直如幽靈一般在世界范圍內游蕩。

      相反的觀點也不是沒有,例如北京大學金融法研究中心研究人員經過研究得出了截然不同的觀點,認為“一點公益”既未涉嫌傳銷,也未構成龐氏騙局,因為與上述涉嫌龐氏騙局的運作模式不同的是:“一點公益”是消費平臺而非投資平臺,即便消費者后期的返利非常小,也已經從正常消費中得到商品,因此不存在龐氏騙局中由于資金鏈斷裂而導致投資者顆粒無收的情形,故不構成龐氏騙局[7]。這些研究無疑是有意義的,在互聯網快速發展的當下,社會創新與金融創新層出不窮。創新與詐騙往往只是一步之遙,而如何區分創新與詐騙不僅是監管層的職責,也是研究者的使命。

      但是目前的研究還都是圍繞著“一點公益”的商業模式是否涉嫌龐氏騙局展開,對于“一點公益”中的另一顯著特征——慈善組織的參與未能深入探討。的確,在“一點公益”運作模式中,慈善組織作為單純的公益捐贈受贈方,無論是2016年剛剛實施的《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)還是先前的《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《公益事業捐贈法》)的規定,都聚焦于受贈方在接受捐贈之后,資金的管理和使用是否遵守法律法規和捐贈方的意愿,而對其接受捐贈之時是否應該負有某些義務卻只字未提。如果真要從解釋論角度分析光華基金會和“一點公益”基金會行為的妥當性,除了質疑后者的公募資格之外,似乎難以得出其他違反現行法律規定的結論。但是事實是否真的如此呢?

      二、公益營銷or公開募捐?

      (一)公益營銷與公開募捐之區分

      誠如上文所述,如果沒有慈善組織的介入,類似于“一點公益”的商業模式并不鮮見,都不外乎以購物返利(或者報銷)吸引消費者,希冀以后續參與者的資金支持支付前期消費者的返利。但是“一點公益”的特殊之處還在于:先有光華基金會,后有北京“一點公益”基金會(以下簡稱“一點公益”基金會)作為合作伙伴參與其中。光華基金會是共青團中央主管、在民政部登記的全國性公募基金會,在與“一點科技公司”合作發起“一點公益”基金之后不到半年,就將其放飛,在北京市民政局將“一點公益”基金注冊為獨立的“一點公益”基金會。根據“一點公益”的宣傳,平臺每日將所有人駐商家總成交額的1%捐贈給慈善組織。無論是光華基金會還是“一點公益”基金會,在“一點公益”商業模式中的角色都是接受公益捐贈的受贈方。在“一點公益”尚為光華基金會的公益專項基金期間,平均每月的捐贈額就接近1500萬元;而當其獨立設立基金會之后,根據其披露的交易額,捐贈總額應該已經達到4億元。難怪“一點公益”基金會負責人說:“這樣集中、持續、爆炸式的項目發展歷程,在公益行業內實屬罕見,證明了這個模式的生命力?!盵8]

      事實上,慈善組織和商業組織合作進行這類活動也并不鮮見。在法律性質分析上,既可能構成公益營銷,也可能構成公開募捐。公益營銷是指商業組織借用慈善組織品牌推銷自身產品或者服務的過程,在此過程中慈善組織將根據其與商業合作伙伴之間的協議獲得商業合作伙伴的捐贈。商業組織以公益營銷方式所開展的廣告或銷售計劃,表明銷售其提供的產品或服務所產生的利潤將會全部或部分造福慈善組織或促進慈善目的。公開募捐則是指具有募捐資格的慈善組織基于慈善目的向公眾募集財產的行為。我國目前的慈善組織有些具有公開募捐資格,有些則只能進行定向募捐。前者如光華基金會,后者如“一點公益”基金會。公開募捐也可能與商業活動交織在一起進行,例如有基金會與商業銀行約定,商業銀行接受基金會委托,在發行銀行卡時以基金會的名義與客戶達成協議,客戶每一次刷卡,都將捐贈一定金額進入某特定慈善組織的賬號。

      公益營銷對于商業組織和慈善組織都有裨益。對于商業組織而言,公益營銷本質上還是一種商業行為,只是向消費者表明該商業組織將特定商品或者服務的銷售利潤的全部或者部分將捐贈給慈善組織,從而贏得消費者的信賴和好感,進而提升企業與商品的知名度和美譽度。而對于慈善組織而言,通過與商業組織合作,能夠持續獲得相對穩定的捐贈。也正是互利共贏的特質使得公益營銷在實踐中頗受歡迎,跨國企業或者世界知名企業都將其作為一種將企業的盈利目標和公益目標相融合的新型營銷方式而廣為采用。比較典型的有(Product) RED案例,該公益認證品牌由著名樂隊U2主唱波諾和關懷非洲的慈善團體DATA的主席博比?施萊弗2006年共同成立,運行機制就是與諸如蘋果、阿瑪尼、戴爾、耐克、星巴克等全球知名品牌合作,推出以紅色外觀為主色調的產品,銷售的部分收入會捐給全球基金組織用來幫助非洲艾滋病防治項目。同理,當慈善組織展開公開募捐之際,若能引入商業機制,則能達到事半功倍的效果,因此也常常受到慈善組織的青睞。例如中國扶貧基金會與百勝餐飲集團聯合發起的“捐一元”募捐活動。該公開募捐活動于2008年發起,每年通過2~3周的時間,利用百勝旗下遍及全國的肯德基、必勝客、必勝宅急送和東方既白餐廳開展公開募捐活動。截至2016年底,總共有超過6000家餐廳向社會勸募,號召消費者捐一元錢,給貧困山區的孩子提供營養加餐。9年來該項目累計募款1.5億元。捐一元利用企業營銷渠道開展公開募捐活動,充分利用餐飲企業網店眾多、貼近民眾的特點,勸募效果顯著[9]。

      但是這兩類行為極容易混淆,有必要進行區分:

      其一,目的不同:公益營銷是指將企業目標與社會公益結合起來,營銷形象、產品和服務以求雙贏的商業方式營銷,目的依然是商業營銷。公開募捐的目的則是為了慈善目的而向不特定的社會公眾募集善款,即便引入商業機制,也是為了募集到更多更持續的慈善資源。

      其二,主體不同:開展公益營銷活動的主體是商業組織,由于其并非公開募捐,因此無須具備公開募捐資格;而公開募捐的主體則必須是具有公開募捐資格的慈善組織或者法律規定具有公募資格的其他組織,例如根據《中華人民共和國紅十字會法》獲得公開募捐資格的紅十字會。

      其三,捐贈方不同:公益營銷中的捐贈方是與慈善組織簽訂捐贈協議,并開展營銷活動的特定商業組織,而公開募捐中的捐贈方是不特定的社會公眾(包括商家和消費者),其中商業組織接受具有公募資格慈善組織的委托,以委托人的名義開展公募活動。

      其四,適用的法律不同,規制公益營銷的主要是《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)和《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》),而規制公開募捐的則是《慈善法》和《公益事業捐贈法》。

      (二)難辨“一點公益”之屬性

      那么“一點公益”究竟是公益營銷還是公開募捐呢?僅僅從目前所披露的信息來看,的確難以識其屬性:首先,作為雙方主體的一點科技公司和光華基金會從一開始便同時登場亮相,難以區分主次,在活動中以雙方的共同名義開展“一點公益”項目;其次,“一點公益”的商業目標與公益目的并存:既有企業通過營銷吸引商家和消費者的目標,又有慈善組織拓展慈善資源的目的;最后,“一點公益”只聲稱平臺每日將所有人駐商家總成交額的1%捐贈給慈善組織,可是對于這1%的來源并無詳細說明,難以認定此1%究竟源自一點科技公司的利潤,還是消費者的返利部分或者商家讓利部分。如此種種,導致無法確定究竟該依據何種法律規定來審視“一點公益”的合法性。

      根據目前所披露的信息,“一點公益”似乎更符合公益營銷的特征:盡管“一點公益”創設初期便與光華基金會合作,但是并未以光華基金會的名義開展公開募捐活動,而是將公益捐贈作為平臺營銷的手段;而且捐贈資金是由一點科技公司流人基金會的。

      當然,“一點公益”也并非沒有可能屬于公開募捐,如果有證據證明那1%的捐贈額源于人駐商家的稅后利潤捐贈或者源于消費者讓利部分,而一點科技公司只是接受委托先行接受資金,隨后再將資金轉交給光華基金會的話。2016年9月28日“一點公益” APP上一科技公司發出的《溫馨告示》似乎有此跡象。該告示第三項規定:“所有商家讓利款的發票本公司以技術服務費開出,按照營業額的6.6%開具發票,其中3.6%為紅票[10];1%由‘一點公益’基金會開具捐贈收據;……”此條表明,“一點公益”基金會的捐贈收據是開給平臺上的人駐商家的,似乎表明捐贈方為人駐商家。如果捐贈方為所有加入平臺的商家的話,“一點公益”就應該是向所有人駐平臺的商家開展的公開募捐活動。但是,“一點公益”平臺并未在任何地方明確表明公開募捐活動的主體和意圖。

      由此看來,難以判斷“一點公益”的性質究竟應歸為公益營銷還是公開募捐,但是這不等于無法進一步分析“一點公益”的合法性,因為接下來我們將發現無論“一點公益”選擇哪條路徑,都似乎難以逃脫違反相關法律規定的困境。

      三、“一點公益”合法性審視:從公益營銷的角度

      公益營銷缺乏必要的規制,也會引發相關問題,農夫山泉股份有限公司訴公益時報社等名譽權糾紛案便是例證[11]。此案最終以農夫山泉撤訴告終,但卻引發了對因從事公益營銷不當而可能引發的風險的普遍關注?!洞壬品ā返谌邨l對此有所涉及[12],但是僅僅規定了開展公益營銷的主體負有事前與慈善組織簽訂書面協議的義務。由于公益營銷基于公益因素的宣傳影響消費者的選擇,所以法律規制的重點主要在于主體資格和信息披露。

      (一)主體資格限制

      在慈善組織的資格方面。公益營銷中能夠與商業組織合作的慈善組織盡管可以不具備公開募捐的資格,但是卻需要具備公益捐贈稅前扣除的資格。原因在于:只有向具有公益捐贈稅前扣除資格的組織的捐贈才是公益捐贈,這不僅是使該商業組織因而獲得稅前抵扣的資格,更重要的是,獲得這一資格的慈善組織需要經過一定程序的確認,而這一確認過程將使慈善組織的公益性質得到檢驗。根據《慈善法》的規定,慈善組織可依登記設立或者經認定后取得慈善組織資格,但是慈善組織是否具有接受公益捐贈的資格卻應依據《財政部國家稅務總局民政部關于公益性捐贈稅前扣除資格確認審批有關調整事項的通知》[13],經財政、稅務和民政等部門確認后方可獲得。根據這一通知和之前的《財政部國家稅務總局民政部關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》[14]的規定,能夠獲得公益捐贈稅前扣除資格的公益性社會團體是指依據國務院發布的《基金會管理條例》和《社會團體登記管理條例》的規定,經民政部門依法登記,符合以下條件的基金會、慈善組織等公益性社會團體:

      “(一)符合《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第五十二條第(一)項到第(八)項規定的條件[15];(二)申請前3年內未受到行政處罰;(三)基金會在民政部門依法登記3年以上(含3年)的,應當在申請前連續2年年度檢查合格,或最近1年年度檢查合格且社會組織評估等級在3A以上(含3A),依法登記3年以下1年以上(含1年)的,應當在申請前1年年度檢查合格或社會組織評估等級在3A以上(含3A),登記1年以下的基金會具備本款第(一)項、第(二)項規定的條件;(四)公益性社會團體(不含基金會)在民政部門依法登記3年以上,凈資產不低于登記的活動資金數額,申請前連續2年年度檢查合格,或最近1年年度檢查合格且社會組織評估等級在3A以上(含3A),申請前連續3年每年用于公益活動的支出不低于上年總收入的70%(含70%),同時需達到當年總支出的50%以上(含50%)?!?/p>

      “一點公益”案例中,由于光華基金會已經獲得2016年度公益捐贈稅前扣除資格[16],因此無疑符合上述條件;但是“一點公益”基金會迄今尚未能獲得2016年度公益捐贈稅前扣除資格。

      此外,公益營銷對商業組織的資格也應有所限制。公益營銷中的捐贈與自然人、法人或者其他組織的單純捐贈有所不同。盡管公益營銷的最終結果之一也是將現金或者實物捐贈給慈善組織,但是與單純捐贈不同的是,慈善組織與商業組織在公益營銷過程中存在較長時期的合作關系,而且慈善組織最終能夠從公益營銷中獲得收益的多寡取決于其事先和商業組織簽訂的協議。正如《民法》中,針對無行為能力人純獲利益的合同,法律不會過多干涉。同理,當慈善組織被動地接受民間捐贈時,無須對其進行準入限制,因為這種無償的、自愿的捐贈就是純獲利益的合同,即使捐贈的財產存在瑕疵,慈善組織也無須對此承擔責任。而當慈善組織主動、積極地與商業組織合作,采用公益營銷的方式撬動社會資源的時候,商業組織也在借助慈善的美譽和慈善組織的聲譽提升企業與產品(或者服務)的影響力。而當商業組織一旦出現負面事件時,或者公益營銷時因為產品(或者服務)質量有瑕疵時,抑或公益營銷時存在虛假信息誤導消費者時,“城池失火,殃及池魚”,慈善組織就會不可避免地受到牽累和影響。所以,對于從事公益營銷的商業組織不得不設定相關的限制。

      遺憾的是,我國立法對公益營銷的商業組織并無準入方面的明確規定。唯一可以被作為判斷依據的是《慈善法》第四十條第二款的規定:“任何組織和個人不得利用慈善捐贈違反法律規定宣傳煙草制品,不得利用慈善捐贈以任何方式宣傳法律禁止宣傳的產品和事項?!边@一規定與《廣告法》禁止大眾媒體發布煙草廣告的規定[17]原理相同,都是為了履行我國已經加入的《煙草控制框架公約》所規定的義務——每一締約方應根據其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助。所以2015年9月1日實施的新《中華人民共和國廣告法》第二十二條不僅禁止大眾媒體發布煙草廣告,而且還規定“禁止利用其他商品或者服務的廣告、公益廣告,宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容?!备鶕@些規定,煙草企業被排除在公益營銷的商業組織之外[18]。

      法律之外尚有慈善行業的慣例。除了煙草企業因為世界范圍內的煙草控制公約的要求而被各締約國立法予以規制之外,尚需考慮與慈善組織(或者人道組織)合作進行公益營銷的商業組織是否存在會給慈善組織帶來負面影響的其他情形。值得推薦的是紅十字會與紅新月會國際聯合會所發布的《企業合作伙伴關系盡職調查評估程序》要求禁止和避免與同紅十字與紅新月運動的宗旨相違背的商業組織合作。例如對于具有違反人權或者勞動法方面的行為的商業組織,首先被排除在合作對象范圍之外。除此之外,該評估程序也建議應該避免與具有非法/爭議性業務實踐或者非法/爭議性營銷實踐的商業伙伴合作。具體而言,就是指該商業合作伙伴所開展的商業交易涉嫌違反法律法規,且面臨因限價、反壟斷行為或者其他非法/不道德的商業活動引起指控或者處罰(罰款);或者商業合作伙伴面臨欺詐、虛假或不道德廣告、營銷、銷售或者生產行為,或可造成重大公共爭議的其他行為引起的指控或者處罰(罰款)。就此而言,“一點公益”無疑面臨這樣的風險。

      (二)商品與服務是否合乎法律和公序良俗的要求

      倘若公益營銷的產品或服務本身即與社會公益相抵觸,例如煙草、酒類、賭博、色情等,那么營銷目標的達成反而是對社會公益的極大損害。因此諸如盜版、山寨產品、特殊消費品等,應當在公益營銷的項目管理制度中受到規制。

      (三)簽訂書面協議

      《慈善法》第三十七條規定:自然人、法人和其他組織開展演出、比賽、銷售、拍賣等經營性活動,承諾將全部或者部分所得用于慈善目的的,應當在舉辦活動前與慈善組織或者其他接受捐贈的人簽訂捐贈協議,但是未明確協議的具體內容。借鑒《美國公益募捐示范法》的規定,公益營銷之前,商業組織需要與慈善組織簽訂書面協議,內容包括但不限于以下事宜:提供給公眾的產品或服務;活動的地點、起止時間;慈善組織名稱使用方式,包括公開每一個單位的產品或服務所花費的真實的或預計的金錢數額或比例(購買或使用這些產品或服務使慈善組織獲益);慈善組織獲益的最大限度;出售或使用產品或服務的預計數量;商業組織提供給慈善組織的最終財務報告及提供日期;公益營銷符合法律規定的聲明;慈善組織獲益的日期和方式。

      (四)盡職調查與信息披露

      由于信息的不對稱,慈善組織與商業組織的合作具有潛在風險。商業組織通過與慈善組織合作,可以贏得良好的社會聲譽,有利于增加其商業利益。因此,商業組織具有與慈善組織合作的動機和愿望。為了實現這一愿望,它往往會展示自己的優勢信息,而隱藏劣勢信息。于是,盡職調查成為信息對稱的重要途徑。在商業活動中,盡職調查是獲取一個企業全面信息的首選途徑,在并購、公開發行股票并上市前,相關利益方都會對目標對象進行盡職調查,以獲取對方的詳細資料,評估預期風險,以使利益最大化。在公益營銷中,慈善組織的合作伙伴也是公司,因而慈善組織可以借鑒商業活動中的盡職調查,全面了解目標合作伙伴的詳細情況,作出權衡和防范,以保證慈善組織與商業組織合作時建立積極的形象關聯,保證慈善組織的信譽不因合作而受到負面影響,更好地實現慈善組織的宗旨和使命。

      公益營銷勢必涉及廣告,因此就需要在廣告中將書面協議的核心條款廣而告之,尤其是商業組織應該在每一次廣告里都披露公益營銷中使慈善組織獲益的數額和比例(如果不能合理確定,則公開預計的數額或比例)。對此,我國《慈善法》第三十七條也規定“活動結束后按照捐贈協議履行捐贈義務,并將捐贈情況向社會公開”。

      就本案而言,如果“一點公益”是公益營銷,那么存在以下問題:

      其一,“一點公益”基金會在尚未獲得公益捐贈稅前扣除資格的情況下接受捐贈,存在一定的違規風險。而且值得注意的是,根據《慈善法》的規定,在《慈善法》頒布之前成立的基金會可以申請認定為慈善組織,而在《慈善法》實施之后成立基金會的,可以在申請登記為基金會的同時申請登記為慈善組織。然而“一點公益”基金會登記于2016年8月16日,即《慈善法》頒布之后實施之前,既不能在申請登記之時同時申請慈善組織資格,更無可能依法申請認定為慈善組織。這對于其今后申請公開募捐資格和公益捐贈稅前扣除資格都埋下了隱患[19]。如果“一點公益”基金會無法通過公益性檢測的話,將從根本上導致“一點公益”喪失公益基礎,進而涉嫌發布虛假廣告和欺詐。

      其二,目前關于“一點公益”的商業模式是否涉嫌違法的爭論尚未塵埃落定。在其商業模式尚存在巨大爭議之時,與其合作的慈善組織無疑冒著聲名受累的風險。盡管法律尚未對此做出禁止或者限制性規定,但是作為慈善組織決策機構的理事會應該盡到必要的注意義務,否則當基金會名譽因商業合作伙伴的負面事件而遭受損害的時候,其理事會會因對此有過錯而難辭其咎。

      其三,即便雙方主體已經按照《慈善法》第三十七條的規定,在舉辦活動前簽訂了捐贈協議,并且按照捐贈協議履行了捐贈義務,但是對于捐贈協議中的主要條款,尤其是其中會影響到人駐商家和消費者行為的內容應該予以充分披露。盡管《慈善法》對此規定過于簡略,只需要在“活動結束后按照捐贈協議履行捐贈義務,并將捐贈情況向社會公開”,但是公益營銷尚需遵循《廣告法》的相關規定?!稄V告法》第二十八條規定“……與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的”為虛假廣告?!耙稽c公益” APP顯示消費總額已經超過412億元,按照其承諾,其應捐贈的數額應該超過4億元,但是迄今為止“一點公益”尚無官方渠道明確告知公眾捐贈數額是否與其承諾相符,并且是否全額捐贈給符合條件的慈善組織。

      四、“一點公益”合法性審視:從公開募捐的角度

      誠如上文所述,“一點公益”也可能是公開募捐,如果一點科技公司接受光華基金會的委托開展募捐,并且捐贈者為人駐商家和/或消費者的話。與公益營銷不同的是,現行法律對于公開募捐的規制相對清晰。

      首先,公開募捐的主體須是符合法律規定的條件并獲得公開募捐資格的慈善組織;未能取得公開募捐資格的慈善組織只能進行定向募捐,即只能向理事、發起人和會員進行募捐[20]。從目前信息來看,“一點公益”尚是光華基金會下設的公益專項基金時,可以被視為光華基金會開展的公開募捐活動。光華基金會是全國性的公募基金會,主體資格合格;但是當光華基金會結束“一點公益”項目和基金時,“一點公益”就不再具備公開募捐資格。即便后來成立了“一點公益”基金會,由于該基金會未取得公開募捐資格,故不得開展公開募捐活動,否則涉嫌違反《慈善法》第一百零一條的規定[21]。更為不妙的是,如前所述,成立于《慈善法》頒布之后實施之前的“一點公益”基金會幾乎沒有可能被認定為慈善組織,因此在《慈善法》實施之后,其不僅不能開展公開募捐,而且其是否能得以開展定向募捐的資格都將受到質疑。

      其次,即便“一點公益”在光華基金會下設公益專項基金期間具有公開募捐資格,但光華基金會卻未能依法履行開展公開募捐活動的相關程序和義務。由于光華基金會參與“一點公益”時,《慈善法》剛剛頒布尚未實施,因此立法層面尚無規制慈善募捐的法律規范。當時能夠作為法律依據的只有《公益事業捐贈法》、《基金會管理條例》和《基金會信息公開辦法》。但是即便根據這些法律法規和規章,公募基金會組織募捐活動時,也應當公布募得資金后擬開展的公益活動和資金的詳細使用計劃。在募捐活動持續期間內,應當及時公布募捐活動所取得的收入和用于開展公益活動的成本支出情況。募捐活動結束后,應當公布募捐活動取得的總收入及其使用情況。

      2016年9月1日實施的《慈善法》對于慈善募捐做了專章規定,因此如果在《慈善法》實施之后開展公開募捐活動的,則應嚴格遵循《慈善法》和《慈善組織公開募捐管理辦法》的相關規定,具體內容如下:

      一者,公開募捐之前制訂募捐方案并且報民政部門備案。根據《慈善法》規定,具備公開募捐資格的慈善組織開展公開募捐的,應當制訂募捐方案,該方案的內容包括募捐目的、起止時間和地域、活動負責人姓名和辦公地址、接受捐贈方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財產的處理等。而且募捐方案應當在募捐活動前報慈善組織登記的民政部門備案。

      二者,開展公開募捐活動時的信息公開義務?!洞壬品ā吠瑫r規定,開展公開募捐,應當在募捐活動現場或者募捐活動載體的顯著位置,公布募捐組織名稱、公開募捐資格證書、募捐方案、聯系方式、募捐信息查詢方法等。

      三者,在特定平臺上發布募捐信息方可進行網絡募捐?!洞壬品ā芬幎?,如果在互聯網上開展公開募捐活動,則應當在國務院民政部統一或者指定的慈善信息平臺發布募捐信息,并可以同時在其網站發布募捐信息。民政部依法于2016年8月認定了13家網絡平臺作為慈善募捐信息發布平臺。因此,光華基金會若要開展公開募捐活動,需先行在這13家中的任何一家發布公開募捐信息,并可以同時在以本慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺發布公開募捐信息。

      四者,履行動態信息公開義務。具有公開募捐資格的慈善組織應當定期向社會公開其募捐情況和慈善項目實施情況。公開募捐周期超過六個月的,至少每三個月公開一次募捐情況,公開募捐活動結束后三個月內應當全面公開募捐情況。慈善項目實施周期超過六個月的,至少每三個月公開一次項目實施情況,項目結束后三個月內應當全面公開項目實施情況和募得款物使用情況。

      但是目前公開的信息表明,“一點公益”并未按照公開募捐的法定程序和要求開展活動?;蛟S早先光華基金會從來未曾按照公開募捐的思路來設計“一點公益”。而一點科技公司的合作伙伴從光華基金會轉為“一點公益”基金會時,由于“一點公益”基金會不具備公開募捐資格,就更談不上遵循法律法規關于公開募捐的行為規范了。

      五、“一點公益”合法性審視:從服務平臺的角度

      行文至此,都是將行為主體視為“一點公益”平臺,卻忽視了另外一種可能性:即“一點公益”只是一個平臺,人駐的商家可以在此平臺上開展公益營銷,慈善組織也可以在此平臺上開展公開募捐。這可能區分為兩種情況。

      (一)情形之一:“一點公益”是公益營銷平臺

      “一點公益”選定慈善組織,并與其簽訂協議,由平臺負責招募商家人駐。并且在招募商家人駐同時代表慈善組織開展公開募捐活動。此時平臺上呈現出兩層法律關系:第一層是平臺與特定慈善組織簽訂委托合同,當平臺在招募商家人駐的同時,由于附有捐贈模塊,意味著平臺也在以慈善組織的名義向不特定的商家開展公開募捐活動。第二層是眾多商家與平臺所選定的慈善組織簽訂格式化的公益營銷書面協議。于是“一點公益”應該遵循公開募捐的法律規范,而眾多商家則應該遵循公益營銷的相關規則。當然,“一點公益”應當制定在本平臺上開展公益營銷的商家的準入標準,并且對于人駐商家是否是合適的公益營銷的商事主體進行必要的盡職調查;同時按照一定標準選擇合適的慈善組織作為合作對象,至少要求慈善組織具備公益募捐和公益捐贈稅前扣除資格。以此標準審視,本案中“一點公益”也依然存在違反相關規定的情形:不僅其所選擇的“一點公益”基金會因不具備公開募捐資格而無法成為其開展公開募捐活動的委托方,而且也未能遵守本文第四部分所闡述的關于公開募捐的規則。

      (二)情形之二:“一點公益”是公開募捐平臺

      慈善組織在此平臺上開展公開募捐。如果“一點公益”成為公開募捐平臺,則根據《公開募捐平臺服務管理辦法》的規定,其義務包括:第一,準入需要經政府部門認定?!耙稽c公益”作為通過互聯網提供公開募捐平臺服務的網絡服務提供者應當依法由民政部指定,并符合《互聯網信息服務管理辦法》等規定的條件。第二,“一點公益”在提供公開募捐平臺服務時,應當查驗慈善組織的登記證書和公開募捐資格證書,并不得代為接受慈善捐贈財產。第三,向慈善組織提供公開募捐平臺服務應當簽訂協議,明確雙方在公開募捐信息發布、募捐事項的真實性等方面的權利和義務。第四,發現慈善組織在開展公開募捐時有違法違規行為的,應當及時向批準其登記的民政部門報告。民政部門發現慈善組織在使用公開募捐平臺服務中有違法違規行為,要求協助調查的,應當予以配合。第五,應當記錄和保存慈善組織的登記證書復印件、公開募捐資格證書復印件,慈善組織在其平臺上發布的有關信息。其中,登記證書、公開募捐資格證書相關信息的保存期限為自該慈善組織通過其平臺最后一次開展公開募捐之日起不少于兩年;募捐記錄等其他信息的保存期限為自公開募捐完成之日起不少于兩年[22]。依據這些規定,本案中的“一點公益”依然存在違規之嫌:不僅未能獲得政府部門的指定,而且代為接受了慈善捐贈財產。

      六、結論

      在社會創新層出不窮的當下,關于“一點公益”的爭論不會就此停息?!耙稽c公益”不僅行走在創新與詐騙的鋼絲繩上(關于其是否涉嫌龐氏騙局的爭議依然甚囂塵上),也逡巡于慈善與商業的邊緣線上,甚至在一定程度上難以判斷其究竟屬于商業性質的公益營銷還是慈善性質的公開募捐。盡管筆者無意也無法根據現有信息將“一點公益”簡單定性為其中一種,但是“一點公益”總得選擇一條出路。遺憾的是,若按照公益營銷來審視,“一點公益”具有主體資格不符合法律規定和信息披露不足等方面的問題;若按照公開募捐來審視,也存在募捐主體不具備公募資格(在與“一點公益”基金會合作期間)、公募組織未按照法定程序和要求開展公募活動的情形(與光華基金會合作期間)。在爭論中不斷調整商業模式的“一點公益”[23],也應該對于其一直高調宣傳的公益模式進行調整,真正實現慈善和商業的合作共贏,而非相互傷害。

      【注釋】

      [1]參見《中國光華科技基金會關于發起設立“一點公益”項目的決定》。

      [2]參見《中國光華科技基金會關于發起設立“一點公益”基金的決定》。

      [3]筆者于2017年4月7日上線“一點公益” APP查詢獲得此信息。

      [4]例如知乎平臺上關于“一點公益”的問答內容不少,《“一點公益”是怎樣的模式?》,資料來源:https://www.zhihu.com/question/48245922,2017年4月10日訪問?!丁耙稽c公益”的運作模式是怎樣的?》,資料來源:https://www.zhihu.com/question/47653617?_ t_ t_ t=0.7929395362734795,2017年4月11日訪問。

      [5]張明敏、高文興:《“一點公益”:一場以公益為名的數學實驗》,載《公益時報》,2016年7月19日第10版;南方周特約撰稿:“探底‘一點公益’:龐氏騙局還是傳銷?”,http://www.infzm.com/content/119772,2017年4月15日訪問。

      [6]新浪新聞:“揭秘‘心未來’特大傳銷組織真面目7名骨干分子被批”,http://news.sohu.com/20161022/n470982137.shtml,2017年4月7日訪問。

      [7]彭齡萱:《探析“一點公益”》,該文同時納入本輯(總第94輯《金融法苑》)文章出版。

      [8]《“北京一點公益基金會”成立蘊含全新公益理念》,中國新聞網2016年9月5日報道。參見http://www.chinanews.com/it/2016/09-05/7994236.shtml,2017年4月12日訪問。

      [9]參見中國扶貧基金會2016年年度報告。

      [10]“一點公益”告示上簡單表述為“紅票”,應是紅字增值稅專用發票,是指當開錯發票或者原先已經開出發票但是遭遇對方退貨的情況下,開具紅字發票來沖抵原先的發票。

      [11]2009年8月11日,《公益時報》在頭版刊登《農夫山泉“一分錢”捐贈受質疑》一文,對農夫山泉公司的一分錢廣告提出質疑。文章稱,按廣告所稱,農夫山泉公司每年有15億到20億瓶銷售規模,從2001年到2008年,農夫山泉公司每年至少拿出1500萬元捐贈到助學基金,但實際上農夫山泉公司并未做到。農夫山泉公司以侵犯名譽權起訴公益時報。

      [12]該條規定:“自然人、法人和其他組織開展演出、比賽、銷售、拍賣等經營性活動,承諾將全部或者部分所得用于慈善目的的,應當在舉辦活動前與慈善組織或者其他接受捐贈的人簽訂捐贈協議,活動結束后按照捐贈協議履行捐贈義務,并將捐贈情況向社會公開?!?/p>

      [13]財稅〔2015〕141號文。

      [14]財稅〔2008〕160號文。

      [15]《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第五十二條規定如下:本條例第五十一條所稱公益性社會團體,是指同時符合下列條件的基金會、慈善組織等社會團體:(一)依法登記,具有法人資格;(二)以發展公益事業為宗旨,且不以營利為目的;(三)全部資產及其增值為該法人所有;(四)收益和營運結余主要用于符合該法人設立目的的事業;(五)終止后的剩余財產不歸屬任何個人或者營利組織;(六)不經營與其設立目的無關的業務;(七)有健全的財務會計制度;(八)捐贈者不以任何形式參與社會團體財產的分配;(九)國務院財政、稅務主管部門會同國務院民政部門等登記管理部門規定的其他條件。

      [16]參見財政部、國家稅務總局、民政部聯合發布的《關于2016年度第一批公益性社會團體捐贈稅前扣除資格名單的公告》,明確光華基金會等102家公益性社會團體列入第一批捐贈稅前扣除資格名單。

      [17]《中華人民共和國廣告法》第二十二條規定:“禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發布煙草廣告。禁止向未成年人發送任何形式的煙草廣告。禁止利用其他商品或者服務的廣告、公益廣告,宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潰以及類似內容。煙草制品生產者或者銷售者發布的遷址、更名、招聘等啟事中,不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容?!?/p>

      [18]甚至實踐中還出現過煙草企業單純捐贈都遭受拒絕的案例。

      [19]這一慈善法規定的缺陷目前尚無彌補途徑。具體規定請查看《慈善法》第十條的規定。

      [20]由于基金會是無會員的財團法人,因此意味著定向募捐只能向基金會的理事和發起人募捐。

      [21]《慈善法》第一百零一條規定,不具有公開募捐資格的組織或者個人開展公開募捐的,由民政部門予以警告、責令停止募捐活動;對違法募集的財產,責令退還捐贈人;難以退還的,由民政部門予以收繳,轉給其他慈善組織用于慈善目的;對有關組織或者個人處二萬元以上二十萬元以下罰款。

      [22]參見民政部、工業和信息化部、國家新聞出版廣電總局和國家互聯網信息辦公室于2016年9月1日發布實施的《公開募捐平臺服務管理辦法》第二條至第九條的規定。

      [23]截至本文定稿之時,“一點公益”的APP發出公告,在停擺了一段時間之后,平臺將于2017年4月17日恢復系統運營,實行新激勵標準,以讓利24%系列為例,信使激勵消費額的60%,商家激勵讓利款的125%;新消費愛心及解凍愛心所產生的信使豆,回購執行T +1規則。


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      金錦萍

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      金錦萍,浙江寧波人,法學博士,中國慈善聯合會學術委員會副主任,北京大學法學院副教授、北京大學法學院非營利組織法研究中心主任,中國社會組織(基金會、行業協會、民辦非企業單位)評估委員會委員。

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